越早知道越好「外商投资境内互联网数据中心(IDC)之牌照风险及应对方案浅析」外商投资统一平台外商直接投资数据(fdi)
作者：陈瑶 蒋小鸟 刘冠男
伴随中国工业4.0、人工智能、大数据等高新技术产业的迅猛崛起，中国IDC的需求量节节攀升，资本亦凭借敏锐的嗅觉，早已嗅出中国IDC市场的投资价值，越来越多境外投资者关注并涉足中国IDC市场，例如2019年1月日本伊藤忠商事宣布与中国中信集团成立面向中国IDC的投资基金[1]；2019年5月新加坡吉宝集团宣布将在中国重点布局并计划以北上广深四个一线城市为核心参与建设更多大型IDC项目[2]；2019年11月基汇资本与中金数据系统有限公司联合宣布双方建立合资伙伴关系，成立专注于在中国开发、收购和运营超大型IDC的项目资产包[3]。
IDC产业系房地产和数据产业交叉的行业，境外投资者在投资IDC项目时一般采用轻重资产结合的模式以期稳定地获得地产增值及IDC业务经营收入的双重回报。然而与境外投资者投资商办、工业、仓储物流等传统地产投资业务相比，IDC行业特殊的牌照要求实质影响了境外投资者进军境内IDC市场的步伐。为此，结合近年来笔者在IDC投资领域的中国境内法律服务经验，本文重点关注外商投资境内IDC之牌照风险及应对方案。
一
IDC业务简要概述
1.IDC业务定义及牌照要求
从法律层面而言，IDC业务的定义一般援引工业和信息化部(“工信部”)颁布的《电信业务分类目录(2015年版)》[4](“《电信目录》”)中对其所作的解释。根据《电信目录》，互联网数据中心(IDC)业务(B11类)是指利用相应的机房设施，以外包出租的方式为用户的服务器等互联网或其他网络相关设备提供放置、代理维护、系统配置及管理服务，以及提供数据库系统或服务器等设备的出租及其存储空间的出租、通信线路和出口带宽的代理租用和其他应用服务。互联网数据中心业务也包括互联网资源协作服务业务。互联网资源协作服务业务是指利用架设在数据中心之上的设备和资源，通过互联网或其他网络以随时获取、按需使用、随时扩展、协作共享等方式，为用户提供的数据存储、互联网应用开发环境、互联网应用部署和运行管理等服务。
根据《中华人民共和国电信条例》规定，国家对电信业务经营按照电信业务分类，实行许可制度。根据《电信目录》，IDC运营主体应当取得载明业务类别为B11互联网数据中心的增值电信业务经营许可证(“IDC牌照”)。
2.IDC业务运营模式
IDC业务实质是一种基于机房和相应配套设施等底层资产基础之上的增值电信业务。以持牌主体自建机房或租赁机房作为划分标准，IDC业务有如下两种运营模式：
模式一：自建机房模式
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模式二：租赁机房模式[5]
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根据我们的经验，模式二在实践中较为常见，相较于模式一，虽然模式二的法律关系相对复杂，但模式二无论从公司运营管理、融资、引入投资者及风险隔离角度均更具优势。
但须指出实践操作中在模式二项下，部分物业业主将项目物业连同非IT设施设备(供电、消防、监控、制冷、安全等)及IT设施设备(机柜机架、服务器、存储空间、数据库系统等)一同出租予持有IDC牌照的公司(“IDC牌照公司”)，该种运营模式存在合规上的瑕疵。根据中国信息通信研究院于2013年5月8日发布的《IDC/ISP业务申请常见问题解答》，出租IT设施设备需取得IDC牌照，并且根据工信部对IDC牌照的审核细则，IDC牌照公司仅能向持有IDC牌照的公司承租IT设施设备。
二
外商投资境内IDC牌照风险
因IDC业务的双重属性，IDC业务的产业链主要涉及“一般性地产出租”与“许可IDC经营”(在模式二中尤为明显)。受限于我国电信产业之准入制要求，个别境外投资者仅投资物业资产(即IDC所涉房屋及非IT设施设备)，而更多的境外投资者倾向于物业资产及IDC运营业务的组合投资。下文我们将重点阐述组合投资时境外投资者面临的IDC牌照风险。
1.外资申请IDC牌照的条件
根据《电信业务经营许可管理办法》、《外商投资电信企业管理规定》、《外商投资准入特别管理措施(负面清单)》(2019年版)、《工业和信息化部关于港澳服务提供者在内地开展电信业务有关问题的通告》及《商务部、工业和信息化部关于境外直接上市的境内企业申请经营电信业务适用程序有关问题的通知》的相关规定，目前我国对外资申请IDC牌照的条件主要包括：
(1) 注册资本
经营全国或者跨省、自治区、直辖市范围的IDC业务，其注册资本最低限额为人民币1,000万元；经营省、自治区、直辖市范围内的IDC业务，其注册资本最低限额为人民币100万元。根据前述规定，外资申请企业从事省内IDC业务的最低注册资本要求仅为人民币100万元。但我们注意到，已获批IDC牌照的15家中外合资企业均为跨省经营IDC业务(具体见下文汇总)。
(2) 外资成分及股比限制
(i) 允许港澳服务提供者在内地设立合资企业，提供互联网数据中心业务，港澳资股权比例不超过50%。[6]
(ii) 境外直接上市的境内企业申请经营电信业务[7]的，如该外资企业外资股份比例超过10%(含10%)，适用外商投资电信企业的管理规定和审批程序；如该企业外资股份比例低于10%，且单一最大股东为中方投资者，适用内资企业经营电信业务的管理规定和审批程序。境外直接上市的境内企业子公司、境内B股上市公司及其子公司申请经营电信业务，参照办理。[8]
(3) 其他条件
经营增值电信业务的外商投资电信企业的外方主要投资者应当具有经营增值电信业务的良好业绩和运营经验。[9]
2.已获批的外商投资IDC企业汇总
据统计截至2019年12月底，工信部一共颁发了3,210张IDC牌照[10]，其中，外商投资IDC牌照仅为15张，占全部颁发的IDC牌照的0.47%，具体汇总如下[11]：
序号
合资公司名称
外方主要投资者/投资
比例
1
中数通信息有限公司
SAP HONG KONG CO. LIMIED，中国通信服务福州分有限公司H股流通股(49.15%)
2
网通宽带网络有限责任公司
香港电讯专业客服国际有限公司(50%)
3
广东奇智网络科技有限公司
I-SERVICES NETWORK SOLUTION LIMITED(50%)
4
北京讯通通信服务有限公司
HONG KONG TELECOMMUNICATIONS(HKT) LIMITED(50%)
5
南京苏宁电子信息技术有限公司
淘宝中国控股有限公司(19.99%)
6
源讯云计算有限公司
ATOS INFORMATION TECHNOLOGY HK LIMITED(49%)
7
北京蚂蚁云金融信息服务有限公司
淘宝中国控股有限公司(33%)
8
深圳市互通联宽带网络有限公司
香港中华煤气(深圳)有限公司，名气通电讯有限公司，ASIA GAS AND POWER COMPANY LIMITED, 香港中华煤气投资有限公司(37.938%)
9
深圳中兴金云科技有限公司
I-SERVICES NETWORK SOLUTION LIMITED(50%)
10
上海奈盛通信科技有限公司
NTT COM ASIA LIMITED(香港)(49%)
11
广东电盈信息科技有限公司
电讯盈科数据中心有限公司(50%)
12
深圳市第一线通信有限公司
第一线有限公司(50%)
13
国富瑞数据系统有限公司
贸易通电子贸易有限公司(25.17%)
14
北京万诺通科技有限公司
万路通科技有限公司(50%)
15
中企网络通信技术有限公司
中信国际电讯(信息技术)有限公司(49%)
上述获批IDC牌照的15家外商投资公司的外方主要投资者均为境外知名电信运营商或主营业务为电信业的通过红筹架构的境外上市公司。但近年来，工信部在实操层面已逐步开放对个别电信业务类别的外资运营经验限制，如已对外资100%开放的EDI(在线数据处理与交易处理业务，经营类电子商务)。如外方主要投资者为财务投资人且能提供其作为控股方在海外投资相同电信业务项目的运营经验材料，则工信部亦认可其相关电信运营经验。
我们不排除未来工信部对外商投资IDC业务的审批亦参考前述口径执行的可能性，但现阶段在外方投资者为非境外知名的电信运营商或IDC服务商或通过红筹架构设立的境外上市公司的情况下，外商投资企业(无论外资所占股权比例高低)较难获得IDC牌照。
三
应对方案
在境外投资者进行物业资产及IDC运营业务的组合投资时，为规避IDC牌照对外资的限制要求，我们注意到个别境外投资者曾考虑尝试在不改变持有IDC牌照公司内资属性的情况下通过收购其间接股东的股权从而间接获得内资IDC牌照公司的股权，但根据《电信业务经营许可管理办法》规定，IDC牌照公司的股东变更需向原IDC发证部门申请变更，而按照目前的审查口径，工信部实施实质性穿透审查，并追溯至最终实际控制人，为此我们理解无法通过间接收购IDC牌照公司的方式规避对外资的限制。
在目前的实践中，对于拟采用物业资产及IDC运营业务组合投资的境外投资者而言，搭建VIE架构与境内合作方进行合作仍然是目前相对可行的路径之一。除此之外，境外投资者亦可通过包括境外协议等其他形式达到分享IDC运营收益之商业目的。受限于文章篇幅，下文我们简要分析IDC组合投资中的VIE架构。
1.IDC组合投资相对常见的VIE架构
境外投资者先行设立两家离岸公司(暂未考虑REITS、海外上市等因素)，后由该两家离岸公司在境内分别设立对应的两家外商独资公司(“WFOE”)，其中一家WFOE(“资产WFOE”)将收购境内IDC物业所有权及其对应的土地使用权(含全部非IT设施设备)；另一家WFOE(“运营WFOE”)将与IDC牌照公司(即通常意义上的VIE公司)签署一系列VIE控制协议(合称“控制协议”)，实现对IDC牌照公司的协议控制，具体图示如下：
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2.IDC投资中VIE架构的特殊性
在一般的VIE架构中，通常会通过资产及人员剥离及重组等方式以降低境外投资者的风险，但在IDC组合投资的VIE架构中，受限于对IDC牌照公司的相关法律规定，需重点关注如下事项：
(1) 区分物业内非IT设施设备和IT设施设备的权属
如先前所分析，资产WFOE因未取得IDC牌照而不能对外出租自有的IT设施设备。为此在考虑资金流向及交易架构的搭建时，需关注IT设施设备权属、资金来源(包括新置以及后续设备更新的资金来源)。
(2) 人员
根据《电信业务经营许可管理办法》的规定，企业应当拥有与其开展经营活动相适应的资金和专业人员。在提交IDC牌照申请材料时，工信部会要求申请企业提交相关员工的社保缴纳材料，且该等人员须在工信部系统中备案登记。因此，IDC牌照公司需保留必要的人员(签署劳动合同并缴纳社保)而不能像传统的VIE架构中将全部人员转移至运营WFOE名下。
(3) 业务逻辑
根据交易结构安排，梳理资产WFOE、运营WFOE与IDC牌照公司的业务逻辑，明晰上下游业务合同。通常情形下，IDC项目的业务合同(未包括控制协议)包括：
IDC租赁合同
(i) 资产WFOE与IDC牌照公司签署的IDC租赁合同(包括房屋、安保、消防、制冷等设施出租)。具体的合同名称及内容可在符合法律规定的前提下基于税务筹划之目的而相应调整；
(ii) 资产WFOE/运营WFOE[12]与IDC牌照公司(如需)签署的物业管理服务合同(不含IT设施设备的运维)。
IDC业务采购合同
(i) IDC牌照公司与IT设施设备供应商签署的IT设施设备采购合同，具体可依据届时IT设施设备的资金来源、融资模式而相应调整；
(ii) IDC牌照公司与基础电信供应商签署的基础带宽采购合同；
(iii) IDC牌照公司与运维服务商签署的运维服务合同。
IDC业务销售合同[13]
(i) 机柜、数据库系统或服务器等设备的出租及其存储空间出租合同；
(ii) 服务器等互联网或其他网络相关设备托管服务合同；
(iii) 通信线路和出口带宽的代理租用服务合同；
(iv) 其他已获得许可的增值电信服务(包括PaaS[14]、ISP[15]服务等)(如有)。
结束语
与一般的地产投资项目相比，IDC组合投资因法律法规及强监管而更为复杂，需综合考虑项目建设及改造(包括立项、节能、供电等)、资产配置、资金安排、后期运营管理等，其交易周期更长，目前落地项目相对较少。但随着高新技术产业的迅猛发展，我们期待IDC项目投资热潮的到来。
[注]
[1]详见http://news.idcquan.com/gjzx/157384.shtml。
[2] 详见http://field.10jqka.com.cn/20190524/c611606604.shtml。
[3]详见http://www.citnews.com.cn/citnews/roll/201911/104783.html。
[4]从2000年随同《电信条例》一同颁布实施，《电信业务分类目录》先后经过2次调整(分别为2001年6月、2003年3月)与2次修订(2015年、2019年6月)，最终形成现行有效的《电信业务分类目录(2015版)》。
[5]本文模式二仅针对物业业主未持有IDC牌照的情况下予以讨论，未涉及物业业主持有IDC牌照的情况。
[6] 《工业和信息化部关于港澳服务提供者在内地开展电信业务有关问题的通告》。
[7] 此处既包括基础电信业务，也包括增值电信业务。
[8]《商务部、工业和信息化部关于境外直接上市的境内企业申请经营电信业务适用程序有关问题的通知》。
[9] 《外商投资电信企业管理规定》第10条。
[10] 该数据来自中国信息通信研究院发布的《国内增值电信业务许可情况分析报告(2019年12月)》。
[11]相关内容检索汇总自https://zwfw.miit.gov.cn/site/，最后检索日期为2020年1月13日，且仅列明境外投资者通过股权投资直接持有的外商投资企业所获取的IDC牌照的情形，未包括代持、境外协议控制等其他方式。
[12] 根据境外投资者的商业安排确定采用资产WFOE或运营WFOE提供物业管理服务。
[13] 实践中，可根据具体的销售内容签署一份或者多份销售合同。
[14]PaaS (Platform as a Service–平台即服务，企业在IaaS层的基础上建设自有平台，为客户提供开发、测试环境等服务)。根据工业和信息化部信息通信管理局市场处处长张建华于2017年7月25日的“可信云”大会上的答记者问，明确经营PaaS服务的云服务商需要拿到含有互联网资源协作服务业务的IDC牌照。因此，若IDC牌照未载明互联网资源协作服务类别的，不得对外提供PaaS 服务。
[15]根据《电信目录》，B14互联网接入服务业务(ISP)是指利用接入服务器和相应的软硬件资源建立业务节点，并利用公用通信基础设施将业务节点与互联网骨干网相连接，为各类用户提供接入互联网的服务。用户可以利用公用通信网或其他接入手段连接到其业务节点，并通过该节点接入互联网。
VIE公司如要从事ISP服务需要另行申请办理载明业务类别为互联网接入服务的增值电信业务经营许可证。仅持有IDC牌照的企业无权从事ISP服务。
The End
作者简介
陈瑶 律师
上海办公室 合伙人
业务领域：房地产, 建设工程与基础设施, 收购兼并
蒋小鸟 律师
上海办公室 合伙人
业务领域：房地产, 收购兼并, 银行与金融
刘冠男 律师
上海办公室 房地产和基础设施部
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特别声明：
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