硬核推荐「中国基础设施REITs的法律重点问题讨论——IDC篇（上）」中国的基础设施建设计划中国基础设施建设发展历程

作者：许苇 胡继东 陈泓成

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序言

自2020年4月国家发展和改革委员会（以下简称“国家发改委”）和中国证券监督管理委员会（以下简称“中国证监会”）联合推出基础设施领域不动产投资信托基金（REITs）试点以来，已有两批、11单公募REITs试点项目成功发行。其中，《国家发展改革委办公厅关于做好基础设施领域不动产投资信托基金（REITs）试点项目申报工作的通知》（发改办投资〔2020〕586号，以下简称“586号文”）、《国家发展改革委关于进一步做好基础设施领域不动产投资信托基金（REITs）试点工作的通知》（发改投资〔2021〕958号，以下简称“958号文”）等多份试点政策文件将互联网数据中心（Internet Data Center，以下简称“IDC”）等新型基础设施列为试点行业范围，公募REITs能够为IDC行业打造涵盖投资、持有、运营、退出的完整产业链“闭环”提供一个很好的解决方案。在国际上，全球最为领先的几家超大型数据中心企业已转换为以REITs方式进行运作的模式，这是未来IDC行业的一个重要创新发展方向。

相比于传统基础设施、房地产项目，IDC作为一种增值电信业务和高耗能行业具有明显的特殊性，伴随着国家“双碳”战略目标的强力推行，也将不断迎来节能等方面的严格监管与技术革新。本文将分为上、下两篇对IDC公募REITs项目的法律重点问题进行探讨，此上篇将在梳理国内节能监管新趋势的基础上，重点聚焦于对IDC项目在建设阶段的相关合规手续特别关注要点、运营阶段的资质牌照、PUE节能监管、金融IDC外包服务等法律重点问题进行分析。

一、IDC的发展概况与绿色节能监管新趋势

从2012年工业和信息化部（以下简称“工信部”）出台的《关于鼓励和引导民间资本进一步进入电信业的实施意见》提出支持民间资本投资IDC和ISP业务，到2020年3月份中共中央政治局常委会指出要加快5G网络、数据中心等新型基础设施建设进度，IDC行业受到了中央和地方相关主管部门的高度关注与鼓励支持，处在一个快速发展、不断革新的阶段。相关专业机构分析，“2019年中国数据中心保有量约为7万个，总面积约为2650万平方米；预计到2020年底，中国数据中心保有量将超过7.5万个”[1]。近两年席卷全球的新冠肺炎疫情推动了数字经济、线上经济、人工智能的快速发展，国家愈加重视IDC、5G等新基建与数据产业的规范发展，北京市更是明确提出“数据中心是重要的数据智能基础设施，是本市建设全球数字经济标杆城市的重要支撑”[2]。

当然，IDC又是能源消耗和二氧化碳排放大户，当前我国已明确提出了“2030年碳达峰、2060年碳中和”的“双碳”国家战略目标[3]，绿色节能的监管要求不断加强将会成为IDC行业未来一段时间内最突出的监管新趋势之一。对于REITs试点而言，也可能意味着入池IDC项目在绿色节能方面的筛选标准与审核关注度会相应提高。本文将以近年来国家和京沪等地方相关主管部门所出台的最新监管规定为例，就IDC绿色节能监管的新趋势简要分析如下：

1、京沪等一线大城市陆续出台IDC的“限建令”

北京市政府早在2018年9月26日公布的《北京市新增产业的禁止和限制目录（2018年版）》即规定，“北京市全市范围内禁止新建和扩建互联网数据服务、信息处理和存储支持服务中的数据中心（PUE1.4以下的除外），北京市中心城区和城市副中心一律禁止新建和扩建”，此后《北京市数据中心统筹发展实施方案（2021-2023年）》进一步将数据中心在全市划分为“功能保障区域、改造升级区域、适度发展区域、协调发展区域”进行区域统筹、差异化发展。上海市经济和信息化委员会在2019年6月4日印发《上海市互联网数据中心建设导则（2019版）》将全市在空间上划分为“适建区、禁止区、限制区”，“禁止区”（即上海市中环以内区域）不得新建IDC项目。广东省于2020年9月1日起实施的《广东省5G基站和数据中心总体布局规划（2021—2025年）》规定，“广州、深圳原则上只可新建中型及以下的数据中心，省内新建的超大型、大型、中型数据中心原则上布局至9个数据中心集聚区。”

2、鼓励绿色IDC建设，不断从严加强PUE值要求，对于WUE等其他监管指标要求更加全面

PUE（Power Usage Effectiveness，电能利用效率）指数据中心年度总耗电与数据中心中IT设备年度总耗电的比值，PUE值越接近1，表明电能利用效率越高，是IDC节能监管的核心指标。国家和地方相关主管部门对于PUE值要求呈现逐渐从严、京沪等地要求严于国家要求等新趋势。例如，2019年国家发改委提出“到2022年新建大型、超大型数据中心PUE值达到1.4以下”；而北京市要求“全国新建大型、超大型数据中心平均电能利用效率降到1.3以下，国家枢纽节点进一步降到1.25以下”，并明确提出对于超出PUE值上限的IDC项目视情况采取差别电价、整改、关停腾退等措施。关于PUE监管要求相关分析详见下文第二部分，此处不展开赘述。另，以《北京市数据中心统筹发展实施方案（2021-2023年）》为例，要求新建或改造后数据中心应全面支持IPv6，并在规模、PUE（能源效率）、WUE（水使用效率）、单机架功率、经济贡献、每年每机架直接产生及支撑业务带动的综合税收等指标上提出了更加全面的要求。

3、北京等地将优先支持计算型、算力型IDC发展，严控存储型IDC发展

以北京市为例，北京市发展和改革委员会（以下简称“北京市发改委”）2021年发布《关于进一步加强数据中心项目节能审查的若干规定》提出，应优先满足计算型数据中心合理用能，新建或改扩建数据中心应主要为计算型，严格控制数据存储功能的机柜功率比例不高于机柜总功率的20%，且《北京市数据中心统筹发展实施方案（2021-2023年）》规定将“逐步关闭及腾退其它老旧落后的自用型数据中心、存储型数据中心、容灾备份中心(不包括运营商通信机房)，新建一批计算型数据中心和人工智能算力中心及边缘计算中心，打造世界领先的高端数据中心发展集群。”

二、关于IDC项目建设阶段的合规关注要点

IDC作为新型基础设施建设的代表行业之一，属于一种兼具基础设施土建工程、IT设备设施及增值电信业务许可牌照的复合型新型产业，具有信息化、对物理空间环境要求标准更高、持牌经营、产业附加值与专业化程度更高等显著的行业特点。对此，结合国家发改委、中国证监会等主管部门的REITs试点政策要求及其对相关项目的审核关注要点，本文就IDC项目在建设阶段相关合规手续的特别关注要点简析如下：

1、立项手续

就IDC项目的立项手续而言，建议同时关注国家、所属地方的地方性投资项目目录以及属地配套制度，具体判断相关IDC项目立项手续及变更手续（如适用）的合规性。总体上，我国目前对于固定资产投资项目立项手续实行分类监管，区分为审批制、核准制、备案制三种类型。以北京市为例，虽然数据中心项目不属于2004年《政府核准的投资项目目录》以内的企业投资项目，但由于北京市发改委于2005年8月31日才实施的作为地方性配套政策的《北京市企业投资项目备案管理试行办法》中规定，在本市行政区域内，不使用政府投资、在《北京市政府核准的投资项目目录细则》以外的国内企业投资建设项目的立项实行备案制。因此，对于2005年8月31日以前的数据中心项目，虽然可能不属于《政府核准的投资项目目录》的范围，但仍可能实行核准制，之后的数据中心项目，则实行备案制。另外，如果初始立项手续所载明的投资规模、投资主体、项目性质等情况发生实质变更的，需办理相关变更手续。

2、节能评估与审查手续

IDC项目具有高能耗的特点，节能评估与审查手续（以下或称“能评手续”）与立项批复、开工建设、竣工验收、投产使用密切相关，属于“586号文”等文件特别强调的合规性手续，建议特别关注和高度重视。实践中，国家及地方发改委作为节能评估与审查手续的主管机关，根据固定资产投资项目的立项主管层级、项目能耗总量、建筑总面积等情况，实行国家、省、市、区县不同级别的分级主管。对于IDC项目而言，若一些立项时间比较早的IDC项目未办理节能评估与审查手续的，建议区分如下情形进一步核实处理：

（1）需要追溯到国家、所属地方关于能评制度建立实施的最早时间，进一步判断相关项目未办理节能评估与审查手续，是否系由于当时尚未出台相关制度的原因，从而具有相应的合理解释空间；

（2）若按当时规定应当办理而未办理、未获得通过或未及时补办通过的，根据《固定资产投资项目节能评估和审查暂行办法》（已废止）第4条第2款[4]以及《北京市发展和改革委员会关于印发进一步加强数据中心项目节能审查若干规定的通知》第12条[5]等规定，可能存在被责令停止生产、使用，限期改造，责令关闭（不能改造的）等严重法律后果，则建议提前与监管部门进行充分的沟通确认是否会构成REITs项目推进的实质性瑕疵。

3、用地手续

就IDC项目而言，除需遵守用地相关的预审、选址、征迁、用地审批、出让或划拨、登记和权证办理等一般性合规要求外，土地相关的转让限制、审批要求等特殊问题是国家发改委重点关注的核心事项之一，建议特别关注和重视。IDC项目用地一般为工业用地，也有个别地方利用邮电设施用地的情形。由于工业用地的出让价格往往相对便宜，也有部分项目采用了协议转让而非“招拍挂”方式取得相关土地使用权。对此，目前北上广深一线城市及部分二线城市较多对于工业用地的土地使用权、地上房屋所有权，甚至对于项目公司股权的转让设置了相关限制，主要包括：第一，设置了较为严格的受让方资质条件；第二，设置了相关政府职能部门事先审核审批流程。以北京市亦庄经开区为例，亦庄经开区管委会于2019年发布了《北京经济技术开发区已建成产业项目转让审核主体和审核标准》，专门明确了北京经济技术开发区已建成研发、工业项目转让的受让人资质条件（如在北京经济技术开发区内注册、纳税、入统的企业或专业园、公共服务平台、孵化器运营机构、北京经济技术开发区属国有平台公司，近3年内无不良信用记录，签署入园协议等）、审核主体（经开区营商合作局、经开区开发建设局）、审核标准。

就IDC项目而言，一方面，若涉及工业用地的，建议特别关注和重视当地主管部门是否就工业用地、地上房屋转让存在限制性的规定，并建议预先与园区管委会等有主管权限的地方主管部门就公募REITs可能涉及的资产重组（如需）、项目公司股权转让行为是否也需要办理相关事先批准或备案等手续进行充分沟通确认；另一方面，若相关建设用地使用权系采用协议转让方式取得的，应当按照“958号文”要求，尽早取得原土地出让合同签署机构（或按现行规定承担相应职责的机构）应对项目以100%股权转让方式发行基础设施REITs的无异议函。

4、规划手续

结合IDC行业的特点，就规划手续而言，建议特别关注拟入池项目是否可能存在如下两种情形：

（1）在初始建设投产阶段，是否涉及IDC土建工程系由工业厂房等其他类型建筑物改造而成的情形：由于工业厂房、商业、数据中心等属于不同的建筑物类型，若IDC项目系改建的，则应当履行立项手续、用地、规划等前置性手续的变更程序，同时就改建完成后的IDC项目重新履行竣工验收以及消防、环评、能评等专项竣工验收手续。

（2）在项目运营阶段，是否涉及将IDC园区内的综合配套、办公等非IDC功能建筑装修改造为机房场地进行运营的情形：该等情形也属于对于用地、工程规划的变更，需要履行相关的用地、规划等变更手续以及消防等相关验收手续。

5、竣工验收手续

对于IDC行业而言，建议特别关注如下两个特别的验收手续：

（1）关于节能验收：根据《固定资产投资项目节能审查办法》及相关规定，未经节能审查部门的节能验收或验收未通过的，相关项目不可正式投入使用。

（2）关于机房测评：根据工信部《IDC/ISP业务申请常见问题解答》，承担IDC业务的系统和机房须在开始运营之前通过工信部指定评测机构的技术评测，否则构成违规经营。无论是单独申请IDC业务，还是同时申请IDC业务和ISP业务，申请者均需通过“ICP/IP/域名备案系统”“IDC/ISP接入资源管理平台”“IDC/ISP信息安全管理系统”，及“IDC机房运行安全”的评测。自2019年起，IDC机房评测及其他系统评测不再作为IDC牌照申请的前置条件，但需要在开通业务前完成上述技术评测(包括IDC机房评测)，测评合格的，应在“工信部政务服务行政许可业务受理系统”中备案；否则，根据工信部《关于清理规范互联网网络接入服务市场的通知》(工信部信管函[2017]32号)的规定，如果IDC牌照公司存在未进行机房运行安全评测即开始运营的，属于违规经营，依法可能会被要求整改、列入企业不良信用记录、经营许可证到期时依法不予续期等。

三、关于IDC项目运营阶段的合规关注要点

1、IDC业务属于需持牌经营的增值电信业务

根据工信部发布的《电信业务分类目录（2015年版）》，IDC业务属于增值电信业务，应当依法取得与业务相匹配的增值电信业务经营许可证，具体包含：B11互联网数据中心业务（IDC业务）、B14互联网接入服务业务（ISP业务）这两大类，其中，B11项下还包含互联网资源协作服务业务(IRCS业务)。

除业务类型的区别外，根据业务地域范围的区别，IDC牌照可区分为跨地区牌照、省内牌照：

就IDC公募REITs项目而言，若涉及底层资产的重组过程，例如将机房、场地或者IT设施设备从原先持牌公司剥离，可能会涉及到轻资产公司继续持牌应满足哪些合规性要求，重资产公司对外出租IT设施设备的持牌要求等。对于该问题，将在本文下篇作专题展开分析。

2、IDC项目需要持续遵守PUE等绿色节能监管要求

工信部、国家发改委以及相关地方主管机关对于IDC的PUE值限额等绿色节能监管要求，呈现不断从严加强的趋势，且北京等地也出台了更为细化和严格的要求。对此，本文将国家、北京等地PUE值的监管要求举例简要列表如下：

另外，北京市发改委等11部门于2021年10月29日发布《北京市进一步强化节能实施方案》，强调“加强石化、水泥、数据中心等高耗能行业用能管理”，提出对于IDC采取逐一登记造册、逐年报送（形成规模、上架率、能耗水平等底数清单，每年年底前报送监管部门）、在线电耗监测（实时电耗数据接入北京市节能监测服务平台进行实监测）、差别电价和阶梯电价、超标项目限期整改与责令关停（分类设定数据迁移过渡期、责令限期改造、不能改造或逾期不改造的责令关停）等严格监管措施。

基于以上，就IDC公募REITs项目而言，建议：第一，审查IDC项目的能耗总量、PUE值、IDC项目公司营业范围所需载明的PUE限额等是否符合国家以及地方绿色节能监管要求；第二，入池项目筛选时，PUE值不达标、存在被整改、关停、腾退等风险的项目不宜入池；第三，在REITs的评估、现金流预测以及交易机制设计等方面，需预先对于存续期内的节能减排改造等资本化支出作出充分考虑和明确安排，以满足未来逐渐从严的PUE等节能监管要求。

3、IDC行业对网络及数据的安全要求极高

IDC项目从选址、建设到运营，都需要关注其在网络及数据安全方面的法律合规性。第一，关于审慎选址：《数据中心设计规范》(GB50174-2017)、《计算机场地安全要求》(GB/T9361-2011)均对选址提出了要求，例如应避开火灾危险程度高的地区；应避开低洼、潮湿、落雷、重盐害区域和地震频繁的地方等。第二，关于机房建设：应满足《通信机楼消防安全监督管理办法》和《通信网络供电系统运行安全监督管理办法》的规定。第三，关于运营：根据《网络安全法》、《电信业务经营许可管理办法》等规定，在数据中心的运营中，应设立网络与信息安全管理机构和专职网络与信息安全管理人员，建立网络与信息安全保障、网络安全防护、违法信息监测处置、新业务安全评估、网络安全监测预警、突发事件应急处置、用户信息安全保护等制度，并具备相应的技术保障措施。同时应当履行对重要系统和数据库进行容灾备份等安全保护义务。

4、金融机构数据中心外包服务的合规性特别要求

除电信行业主管部门的要求外，IDC项目还需要进一步关注其所服务客户所属行业的相关监管要求。例如，若IDC项目的下游客户为金融机构时，还需要遵守银保监会等金融主管部门关于数据外包服务商关于机房产权或使用权（应自持或租期不低于5年的机房）、设备与数据等各方面安全性、关于运维服务转包及分包的限制等特殊要求。

[注]

[1] 注：见中商产业研究院：《2020-2025年中国互联网数据中心（IDC）行业深度调查及投融资战略报告》。

[2] 注：见“《关于进一步加强数据中心项目节能审查的若干规定》解读”，来源：北京市发展和改革委员会网站：

[4] 《固定资产投资项目节能评估和审查暂行办法》（2010年11月1日起实施，已废止）第4条第2款：未按本办法规定进行节能审查，或节能审查未获通过的固定资产投资项目，项目审批、核准机关不得审批、核准，建设单位不得开工建设，已经建成的不得投入生产、使用。

[5] 《北京市发展和改革委员会关于印发进一步加强数据中心项目节能审查若干规定的通知》第12条：根据《关于优化营商环境调整完善北京市固定资产投资项目节能审查的意见》(京发改规〔2017〕4号)要求，对未按照相关法律法规进行节能审查或节能审查未获通过，擅自开工建设或擅自投入生产、使用的固定资产投资项目，由市区发展改革部门责令停止建设或停止生产、使用，限期改造。不能改造或逾期不改造的生产性项目，由市区发展改革部门报请本级人民政府责令关闭，并依法追究有关责任人的责任。

以拆分项目、提供虚假材料等不正当手段通过节能审查的固定资产投资项目，由市区发展改革部门撤销项目的节能审查意见。

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中国基础设施REITs的法律重点问题讨论——IDC篇（上）

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