硬核推荐「新基建系列（二）外商投资互联网数据中心(IDC)的限制及方案选择」海外互联网基金为什么大跌海外互联网基金净值怎么算
较深的“护城河”使得互联网数据中心(以下简称“IDC”)项目在资本市场受到青睐与极力追捧。早在2013年IDC牌照申请重启之时，境外资本凭借其敏锐的投资嗅觉、前瞻的投资视角和丰富的投资经验，开始关注和布局境内IDC项目。如今，伴随着5G基建、物联网、人工智能、工业互联等其他相关新基建板块风起云涌，数据存储需求势将呈现几何倍数增加，将IDC项目再一次推到投资的风口浪尖。
纵然，《外商投资法》生效之后，相关法规持续“立改废”，外商投资将更便利、投资环境更公平、可预期。在外商投资IDC领域，依然有着严苛繁复的法律、法规及监管要求。
承接上期《新基建系列(一)——投资互联网数据中心(IDC)，你准备好了吗？》
一、外商投资IDC项目的准入限制
IDC项目作为新型基础设施，同时具备“数字”、“地产”双重属性。根据国家统计局2017年发布的《国民经济行业分类》（GB/T 4754-2017），IDC项目所涉及的行业分类主要包括：I类信息传输、软件和信息技术服务业项下64互联网和相关服务；及K类70房地产业。
图表 1 IDC所涉行业分类及相关政策限制
（1）“数字”属性——增值电信业务的外资准入
如笔者在《新基建系列(一)——投资互联网数据中心(IDC)，你准备好了吗？》中所述，IDC业务属于增值电信业务项下的B11类互联网数据中心业务。对外商投资增值电信业务领域准入政策，主要由以下三大主线构成：即WTO政策、CEPA政策及上海自贸区政策。除上述政策规定之外，外商投资企业经营增值电信业务还需遵循工信部相关资质要求及规定。
1.1 WTO政策：入世承诺+负面清单
《外商投资法》规定，我国对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单管理制度。根据入世承诺，即《中华人民共和国加入WTO议定书》附件9列明承诺开放的增值电信业务范围包括：电子邮件、语音邮件、在线信息和数据检索、电子数据交换、增值传真服务(包括储存和发送、储存和检索)、编码和规程转换、在线信息和/或数据处理(包括交易处理)等三大类 [1] 。IDC业务并未被纳入上述入世承诺开放的范围。进而，根据《外国投资者投资准入特别管理措施(负面清单)(2019年版)》(以下简称“负面清单”)第七类第20条，电信公司限于中国入世承诺开放的电信业务，增值电信业务的外资股比不超过50% (电子商务、国内多方通信、存储转发类、呼叫中心除外)，基础电信业务须由中方控股。
1.2 CEPA政策：港澳投资者有限开放
内地与香港、澳门特区政府分别签署了内地与香港、澳门《关于建立更紧密经贸关系的安排》（Closer Economic Partnership Arrangement，以下简称“CEPA”），CEPA附件中列明了内地向港澳开放投资IDC领域的开放措施，承诺向香港、澳门电信服务企业开放内地IDC业务，规定港/澳资股权比例不超过50%，并且在香港或澳门从事实质性商业经营至少三年，具有经营增值电信业务的良好业绩和运营经验。
1.3上海自贸区政策
根据《关于中国（上海）自由贸易试验区进一步对外开放增值电信业务的意见》，自贸区内增值电信业务得以进一步开放。具体地，已经对WTO承诺开放，但外资股比不超过50%的信息服务业务、存储转发类业务等两项业务外资股比可试点突破50％。新增试点开放四项业务：呼叫中心业务、国内多方通信服务业务、因特网接入服务业务（为上网用户提供因特网接入服务）、国内因特网虚拟专用网业务，前三项外资股比可突破50%，后者不超过50%。在线数据处理与交易处理业务（经营类电子商务）外资股比不超过55%。申请经营上述电信业务的企业注册地和服务设施须设在试验区内。因特网接入服务业务（为上网用户提供因特网接入服务）的服务范围限定在试验区内，其他业务的服务范围可以面向全国。可见，上海自贸区政策主要基于WTO已承诺开放范围内，进一步放宽股比限制，新增试点业务也未能直接包含B11类项下全部业务。
1.4 增值电信业务许可的具体申请条件：工信部资质要求
外商投资增值电信业务除了需遵循上述三大主线政策规定，还受限于工信部发布的《外商投资电信企业管理规定》等相关资质要求。具体而言，除了需满足《电信条例》规定的经营增值电信业务应当具备的条件（内资申请增值电信业务条件）之外，还需满足 [2] ：
1) 申请人为合资企业，跨省经营增值电信业务，注册资本最低限额为1,000万元人民币，省内经营，注册资本最低限额为100万元人民币；
2) 外方投资者出资比例最终不超过50%；
3) 外方主要投资者应当为企业法人且具有经营增值电信业务的良好业绩和运营经验；及
4) 若外方主要投资者为香港、澳门的，拟按照CEPA政策，申请WTO尚未承诺开放的业务或者出资比例突破WTO政策时，须按要求提交《港澳服务提供者证明书》，从事实质性商业经营3年(含3年)以上 [3] 。
此处特别注意，如满足下述条件，可直接适用内资相关管理规定和审批程序 [4] ：
1) 境外直接上市的境内企业子公司、境内B股上市公司及其子公司；
2) 外资股份比例低于10%；及
3) 单一最大股东为中方投资者。
（2）“地产”属性——房地产业务的外资准入限制
如图表1所示，合理区分属于外商投资房地产还是外商投资IDC基础设施建设尤为重要。如被认定为外商投资房地产，则需受到商务部[2006]192号文 [5] 相关限制，即需要严格遵照外商投资房地产业务所涉及注册资本、投注差、返程投资、外债等方面限制性规定；如被认定为外商投资IDC基础设施建设，则无需遵循前述限制。
二、外商投资IDC项目的方案选择
CEPA政策对港澳投资者参与IDC业务实现了有限开放，但财务投资人往往无法符合“经营增值电信业务的良好业绩和运营经验”及“实质性商业经营3年以上（含3年）”等资质要求。截至2019年底，获得批准的外商投资电信企业共191家，其中IDC业务许可仅12家 [6] ，前述IDC业务许可企业均为外资通过直接股权投资实现获批。实践中，取决于投资人拟定的退出方式，外资进军境内IDC市场的架构还包括代持、协议控制、轻重资产分离、国际云服务商与境内IDC服务商合作等。其中，“代持”模式尽管相对便利，但由于代持人道德风险难以掌控、代持协议本身的效力存疑以及境内资金筹措等问题，已被大多数境外机构投资者摒弃。下文中，笔者将集中介绍后三种架构方案。
（1）协议控制模式
协议控制模式即境外投资人通过Variable Interest Entities(以下简称“VIE”)架构实现境内指定合作方作为股东设立境内实体以持有增值电信业务许可。通常，VIE架构下，投资人通常在英属维京群岛、开曼群岛及香港等离岸避税区，根据募资、避税、分拆重组及隐蔽性等实际需求考虑，设立一层或多层特殊目的公司(以下简称“SPV”)；进而，通过SPV在境内设立一家外商独资企业(以下简称“WFOE”)；通过WFOE与一家境内实体签署一系列协议(包括独家合作协议、股权质押协议以及授权委托书等)，以实现协议控制IDC持牌公司。
图表 2 协议控制模式架构图
VIE架构因其避开外资直接持牌的限制、合理避税、分拆重组便利、隐蔽性等方面优势，被广泛运用在外资限制投资的领域。但依然存在因其架构本身而导致风险，主要如下：
1.1 穿透审查风险
《外商投资法》第二条规定，外商投资包括外国的自然人、企业或者其他组织(以下简称“外国投资者”)直接或者间接在中国境内进行的投资活动，亦包含法律、行政法规或者国务院规定的其他方式的投资。《外商投资法》和《外商投资法实施条例》虽未明确将VIE架构视为外商投资，但在穿透审查下，VIE架构依然可能依据前述《外商投资法》的第二条规定，被认定为“外商投资”，即遵循相关限制性要求。
1.2 效力问题
关于VIE架构和控制协议的效力问题，业内观点并不统一：
1) 以“贸仲案”为例的否定派
2010年、2011年期间，中国国际经济贸易仲裁委员会上海分会某仲裁庭在两起涉及同一家网络游戏运营公司的VIE结构的案件中，以该VIE结构违反了禁止外国投资者投资网络游戏运营业务的法律、行政法规的强制性规定，以及构成了“以合法形式掩盖非法目的”为由，裁决该案涉及的VIE协议无效。此后，部分业内人士认为VIE架构效力存疑、无效风险较高。
2) 以“亚兴vs.安博”为例的肯定派
“贸仲案”之后，最高人民法院于2016年公布了一起长沙亚兴置业发展有限公司(以下简称“亚兴公司”)与北京师大安博教育科技有限责任公司(以下简称“安博公司”)合作合同纠纷的二审判决 [7] ，其中包含对VIE架构进行合法性的审查。裁判观点认为：
法院审理《合作框架协议》争议所引发的商事纠纷系确定双方民事权利义务关系，并非对义务教育领域的投资行为行使监管之责。认定《合作框架协议》效力应当以法律及行政法规为依据。在不具备法律及行政法规规定的无效情形，行政主管机关亦未作出安博公司办学行为违法认定的情况下，对亚兴公司有关案涉《合作框架协议》无效的主张，不予支持。
笔者认为，目前尚未有直接认可或否定VIE架构的法律、监管部门允许或禁止VIE架构的规定，对VIE架构及控制协议的合法性审查，一概而论并不合适。既不可凭借“贸仲案”一票否决其效力，更不可因“亚兴vs.安博”的个案裁判结果而完全排除控制协议被司法机关、仲裁机构宣告无效的风险。
（2）轻重资产分离模式
如前所述，协议控制模式无法排除因VIE架构本身特点而导致的结构性风险，并且VIE架构搭建涉及境内外多个公司设立、外汇登记等繁琐流程，期间外国投资者无法通过直接持股向IDC项目提供境内人民币资金支持，无形中增加了额外融资成本。因而，在协议控制模式的基础上，轻重资产分离模式应运而生：
通过对IDC项目资产进行分离配置，将土地、房屋、基础设施设备等对资本占用较高的归入重资产，由外国投资者控制的WFOE持有；将增值电信业务许可、IT设施（数据库系统、机架、服务器、存储等）等有外资限制要求 [8] 的归入轻资产，由境内实体持股的IDC持牌公司持有；再通过WFOE与IDC持牌公司签署租赁合同等一系列协议，以实现外国投资者与持有增值电信业务许可的境内实体进行合作、开展IDC业务。通过轻重资产分离模式，降低了协议控制模式下的结构性风险，也使得境内外资金流动更为便捷。
图表 3 轻重资产分离模式架构图
【案例1 Equinix与高鸿股份】
运用轻重资产分离模式较为典型的是全球数据中心龙头企业Equinix Inc.(以下简称“Equinix”)与境内IDC服务商大唐高鸿数据网络技术股份有限公司(以下简称“高鸿股份”)的合作案例。2012年7月，Equinix以2.305亿美元的价格收购了亚洲声音(Asia Tone)，获得了遍布香港、上海和新加坡的6座数据中心和灾难恢复中心 [9] ，其中包括在正在上海杨浦区新建的SH5高性能数据中心。收购交易完成后，Equinix与高鸿股份子公司大唐高鸿信息技术有限公司(以下简称“高鸿信息”)开展战略合作，共同开展SH5数据中心业务。2018年9月，高鸿信息与Equinix子公司Equinix Hong Kong Limited共同出资设立合资公司，各自持股50%。该合资公司不持有增值电信业务许可，主要面向提供IDC服务的中国数据中心提供支持性服务，激发云业务等相关板块的协同发展。目前，Equinix与高鸿股份在上海已有SH2、SH3、SH5、SH6，四个IDC项目合作 [10] 。
（3）国际云服务商与境内IDC服务商合作模式
2015年《电信业务分类目录》修订之后，增值电信业务项下B11类互联网数据中心业务中新增了互联网资源协作服务业务(Internet Resource Collaboration Services 以下简称“IRCS”)，主要应用于开展云计算、云储存、云托管等服务。国际云服务商受限于外资无法直接从事增值电信业务，纷纷通过与境内IDC服务商开展战略合作，成为了中国IRCS市场的中流砥柱。通过此类模式合作的主要有：IBM和Microsoft与世纪互联、Amazon与光环新网和西云数据、Oracle与腾讯云。该模式完全不同于前述两种模式，国际云服务商通过签订一系列协议、出租或者出售云技术，以实现参与IDC业务。
图表 4 国际云服务商与境内IDC服务商合作模式架构图
【案例2 IBM和Microsoft与世纪互联】
2012年，Microsoft与上海市政府签署战略协议，由世纪互联运营一个云计算平台，并被命名为“蓝云”，专注于基于Microsoft技术的云服务的运营和服务，既提供LaaS和PaaS服务(windows Azure)，也同时提供SaaS服务(Office 365)。2015年，IBM宣布将云计算平台Bluemix正式引入中国，合作方也是世纪互联，IBM将提供Bluemix 相关技术，世纪互联提供Bluemix运行的基础架构以及端到端运营服务 [11] 。
【案例3 Amazon与光环新网】
2016年7月30日，Amazon全资子公司亚马逊通技术服务（北京）有限公司(以下简称“亚马逊”)与光环新网签订了《运营协议》，亚马逊授权光环新网在中国境内提供并运营北京区域的亚马逊云技术及相关服务(以下简称“AWS云服务”)。2017年11月10日，为了进一步提高AWS云服务的安全性与服务品质，亚马逊与光环新网签署了《分期资产出售主协议》，亚马逊向光环新网出售基于亚马逊云技术的云服务相关的特定经营性资产，光环新网向亚马逊支付不超过人民币20亿元的合同对价，在境内持续稳定地提供并运营基于亚马逊云技术的云服务。2017年12月22日，光环新网取得工信部颁发的《跨地区增值电信业务经营许可证》，覆盖北京、廊坊两地，许可业务范围变更及增加互联网资源协作服务，即获得云服务业务经营许可。此后，亚马逊通过光环新网在上述两地提供AWS云服务 [12] 。
三、小结
IDC作为新基建的核心板块之一，与5G基建、物联网、人工智能、工业互联等新基建版块互为助力，发展大有可为。然而，新基建产业政策加码，并没有放宽对IDC项目外资准入限制。从前述方案设计来看，协议控制模式虽然被广泛运用，但VIE架构和控制协议的有效性问题，还有待司法实践进一步明确，尚存不确定性。轻重资产分离模式、国际云服务商与境内IDC服务商合作模式，合理避免了直接触碰IDC业务外资限制的“红线”，也可满足境内外资金流动便利等商业安排，或可成为投资人替代传统的代持模式、协议控制模式之选择。
图表索引
图表 1 IDC所涉行业分类及相关政策限制
图表 2 协议控制模式架构图
图表 3 轻重资产分离模式架构图
图表 4 国际云服务商与境内IDC服务商合作模式架构图
特别声明：以上内容属于作者个人观点，不代表其所在机构立场，亦不应当被视为出具任何形式的法律意见或建议。
[1] 参见《中华人民共和国加入WTO议定书》附件9中的《服务贸易具体承诺减让表》承诺开放领域第2条通讯服务中C电信服务增值电信服务的相关内容。
[2] 参见《外商投资电信企业管理规定》（国务院令第534号）第五条、第六条、第七条、第八条、第九条、第十条。
[3] CEPA及其附件和补充协定中规定，“服务提供者”指提供服务的任何人，其中：“人”指自然人或法人。以法人形式提供服务的香港/澳门服务提供者（除法律服务部门外）应是根据香港/澳门特别行政区有关法规登记，在香港/澳门从事实质性商业经营3年（含3年）以上（个别行业为5年）的法人，且还需满足在香港/澳门拥有或租用业务场所、提供与拟在内地提供服务的性质和范围一致的服务等方面限制。
[4] 参见《关于境外直接上市的境内企业申请经营电信业务适用程序有关问题的通知》（商资函〔2009〕第71号）。
[5] 参见商务部办公厅关于贯彻落实《关于规范房地产市场外资准入和管理的意见》有关问题的通知。
[6] 参见中国信通院发布的《外商投资电信企业发展态势（2019年度）》。
[7] 参见(2015)民二终字第117号民事判决书。
[8] 涉及出租IT设施（数据库系统、机架、服务器、存储等）或通信线路和出口带宽的代理，属于IDC经营范畴，须取得《增值电信业务经营许可证》。参见《IDC/ISP业务申请常见问题解答》第十三条、第十四条。
[9] 资料来源：国信证券研究所。
[10] 资料来源：大唐高鸿数据中心官网(http://www.gaohongidc.cn/)，最后访问时间2020年4月19日。
[11] 资料来源：世纪互联[VNET.O]公司公告、华泰证券研究所。
[12] 资料来源：光环新网[300383.SZ]公司公告、财通证券研究所。
硬核推荐「新基建系列（二）外商投资互联网数据中心(IDC)的限制及方案选择」海外互联网基金为什么大跌海外互联网基金净值怎么算
